我們知道，在將一個發(fā)明創(chuàng)造進行專利申請時，可以選擇申請發(fā)明專利，也可以選擇申請實用新型專利，或者選擇“一案雙申”的申請方式。

由于實用新型相較于發(fā)明，通常申請費用更低、審查速度更快、授權(quán)概率更高，以及一些政策因素引導(dǎo)，使實用新型專利申請量長期位于發(fā)明專利申請量之上。但是，數(shù)量上的優(yōu)勢并不代表質(zhì)量上的優(yōu)勢，目前多數(shù)實用新型專利給人的感覺依然是質(zhì)量有待提高。

高價值專利可以從法律價值、技術(shù)價值和經(jīng)濟價值等方面進行考量，但是，在一個專利體現(xiàn)出其高價值之前，首先其必須是一個高質(zhì)量專利。而一個專利是否可以成為高質(zhì)量專利的核心往往在于其專利代理師。筆者希望通過本文，和各位讀者探討，如何從專利代理師的角度，盡可能去提高一個實用新型專利的質(zhì)量，使其發(fā)揮更大的價值。

根據(jù)《專利法》第二十二條第三款規(guī)定：

創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。

可以看到，與發(fā)明專利相比，實用新型專利的創(chuàng)造性可能確實具有先天性的不足，但是這個問題需要一分為二地看待，同時，也并不妨礙眾多實用新型專利中出現(xiàn)高價值專利。

從當(dāng)年正泰電氣訴施耐德電氣專利侵權(quán)案的涉案專利“一種高分斷小型斷路器”（專利號：ZL97248479.5），到近年奧克斯訴格力專利侵權(quán)案的涉案專利“電機轉(zhuǎn)向安裝座”（專利號：ZL201520143902.0）、通領(lǐng)科技訴公牛集團專利侵權(quán)案的涉案專利“電源插座安全保護裝置”（專利號：ZL201020681902.3）等，以及涉及數(shù)十個專利侵權(quán)訴訟且榮獲2018年中國專利金獎的專利“一種一體式自拍裝置”（專利號：ZL201420522729.0），可以看到，上述專利均為實用新型專利，且體現(xiàn)出了較大的價值。

前文提到專利的法律價值，筆者認為，可以從這一角度進行理解。無論是防御型專利，還是進攻型專利，如果其確實能為專利權(quán)人帶來相關(guān)權(quán)益，該專利是應(yīng)當(dāng)具備進行專利侵權(quán)訴訟的可能性的，或者說，該專利是應(yīng)當(dāng)具備被提起無效宣告的可能性的。

根據(jù)《專利法》第四十條規(guī)定：

實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予實用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。

可以看到，實用新型專利申請并不需要進行實質(zhì)審查，在滿足初步審查中各項可專利性規(guī)定后，便可獲得授權(quán)。換言之，專利代理師撰寫的實用新型專利權(quán)利要求書，很有可能會一字不變地出現(xiàn)在授權(quán)公告中。

由于實用新型主要涉及產(chǎn)品的形狀與構(gòu)造，且必須具有相應(yīng)附圖，所以有時專利代理師進行權(quán)利要求撰寫時，是基于附圖進行展開描述的。單純的“看圖說話”是最基本的能力，但是，相信多數(shù)專利代理師不會一直停留在這個階段，而是進行合理概括，盡量采用上位概念的方式進行獨立權(quán)利要求撰寫，然后根據(jù)實際情況在不同的從屬權(quán)利要求中進行不同層級的保護，其中可能出現(xiàn)下位概念以及位于上位概念與下位概念之間的中位概念。

在權(quán)利要求中進行概括性表述的出發(fā)點是無可厚非的，但是，如果出現(xiàn)為了上位而上位，或者由于某些原因?qū)⒉糠志唧w下位技術(shù)特征沒有寫入權(quán)要等情況，筆者認為，可能就會過猶不及了。例如，雖然待申請實用新型專利的技術(shù)方案較為復(fù)雜，但專利代理師已梳理出一定層次性，為了追求盡可能大的保護范圍，使用上位概念限定了獨立權(quán)利要求中的技術(shù)特征，并在從屬權(quán)利要求中分別采用了中位概念和下位概念對附加技術(shù)特征進行了限定，但因為各種因素使該專利申請的權(quán)利要求數(shù)量限于10條，這樣在9條從屬權(quán)利要求中依然沒有完全限定所有的具體下位概念。由于具備新穎性并滿足其他相關(guān)要求，該實用新型專利申請未進行任何修改，便順利獲得授權(quán)。

但是，該實用新型專利似乎還未體現(xiàn)出其真正價值。假設(shè)專利權(quán)人欲使用該實用新型專利進行專利侵權(quán)訴訟，通常，被訴侵權(quán)人會針對該專利提起無效宣告。雖然實用新型專利審查過程中通常不涉及創(chuàng)造性問題，但是在無效宣告過程中，該專利是可以因創(chuàng)造性問題而被無效的，且被無效的專利的權(quán)利自始至終視為不存在。另外，被廣泛用于無效宣告的理由還包括法26.3條和法26.4條等。如果被訴侵權(quán)人基于上述理由對本實用新型專利提起無效宣告，且專利權(quán)人不得不對權(quán)利要求進行相應(yīng)修改。

根據(jù)《專利審查指南》第四部分第三章第4.6.2節(jié)關(guān)于無效宣告程序中專利文件的修改方式的規(guī)定：

在滿足上述修改原則的前提下，修改權(quán)利要求書的具體方式一般限于權(quán)利要求的刪除、技術(shù)方案的刪除、權(quán)利要求的進一步限定、明顯錯誤的修正。

權(quán)利要求的刪除是指從權(quán)利要求書中去掉某項或者某些項權(quán)利要求，例如獨立權(quán)利要求或者從屬權(quán)利要求。

技術(shù)方案的刪除是指從同一權(quán)利要求中并列的兩種以上技術(shù)方案中刪除一種或者一種以上技術(shù)方案。

權(quán)利要求的進一步限定是指在權(quán)利要求中補入其他權(quán)利要求中記載的一個或者多個技術(shù)特征，以縮小保護范圍。

可以看到，雖然2017年對《專利審查指南》的修改使無效宣告程序中對權(quán)利要求修改的自由度更高，但修改范圍依然不能超出原始權(quán)利要求書的記載范圍。

對于上述無效宣告中的專利，如果必須將僅記載于原始說明書，而在原始權(quán)利要求書中被“忽略”的某項技術(shù)特征補入獨立權(quán)利要求才能維持其權(quán)利有效性，此時無疑基本宣判了該專利的“死刑”。

也許不是每位專利代理師撰寫的實用新型專利都有機會進行專利侵權(quán)訴訟或被提起無效宣告，但是，各位專利代理師在進行實用新型專利申請文件撰寫，特別是權(quán)利要求撰寫時，不妨從無效宣告這一更長遠的角度進行考慮。

筆者認為，在撰寫各權(quán)利要求時，上位概念應(yīng)當(dāng)有，中位概念可以有，最具體的下位概念也不可或缺，如果有可能，在寫完最后一條從屬權(quán)利要求時，通過所有權(quán)利要求的各技術(shù)特征，就應(yīng)該能基本呈現(xiàn)發(fā)明人提供的原始具體技術(shù)方案。當(dāng)然，也必須承認，這其中有權(quán)要數(shù)量等因素的限制，但在綜合各方面因素時，如果能加入上述無效宣告角度的考量，撰寫出的實用新型專利的質(zhì)量無疑會更高，更有可能成為高價值專利。